MUTUI EDILIZI A STATO AVANZAMENTO LAVORI (SAL): AI FINI DELLA VERIFICA DELL’USURARIETÀ SONO DA CONSIDERARE “ALTRI FINANZIAMENTI (CAT. 10 B.I.)” O “MUTUI CON GARANZIA REALE (CAT. 7 B.I.)”?

Nelle ISTRUZIONI USURA vigenti dal 01/04/2017 si legge che la “Cat. 10. Altri finanziamenti” ha “carattere residuale” e “vi rientrano tutte le forme di finanziamento non riconducibili ad una delle categorie precedenti (ad es. le operazioni di credito su pegno, il portafoglio finanziario, i crediti concessi con delegazione di pagamento, i mutui chirografari, i prestiti vitalizi ipotecari, i finanziamenti concessi ai debitori ceduti sotto forma di dilazione di pagamento, i finanziamenti per leasing in construendo e quelli relativi a immobili “in attesa di locazione”, i mutui che prevedono l’erogazione “a stato avanzamento lavori”, nonché quelli aventi un piano di ammortamento che preveda il pagamento della quota capitale per intero alla data di scadenza del prestito). Deve essere fornita evidenza separata dei finanziamenti concessi alle “famiglie consumatrici” e alle “unità produttive private” (cfr. successivo punto B3)”.

Nella nota 9 della “Cat. 10. Altri finanziamenti” delle ISTRUZIONI USURA vigenti dal 01/04/2017 si legge che “Per i mutui a SAL la segnalazione è dovuta solo all’atto della stipula e non per l’erogazione delle singole tranches e per le successive operazioni di frazionamento con accollo, se le condizioni economiche sono già previste nel contratto iniziale. Inoltre si legge nel paragrafo “B4. Classi di importo” che “I mutui che prevedono l’erogazione “a stato avanzamento lavori” e le operazioni di leasing in construendo vanno segnalati nella classe d’importo corrispondente al totale del finanziamento accordato.

Si ricorda inoltre che, per la sentenza della Corte di Cassazione Penale del 23/11/2011 n. 46669, la CONSUMAZIONE del delitto di USURA nella forma “PRESUNTA” ex art. 644, comma 3, primo periodo, c.p. o nella forma in “CONCRETO” ex art. 644, comma 3, secondo periodo, c.p. si concretizza sotto il profilo dell’elemento oggettivo ma non dell’elemento soggettivo se la verifica dell’USURARIETÀ del contratto strettamente connessa al TASSO CORRISPETTIVO che non tiene conto dei COSTI inerenti alla fase PATOLOGICA dei finanziamenti rateali è effettuata con l’impiego dei leciti ONERI e delle lecite SPESE che NON sono stati espressamente inclusi dalla Banca d’Italia nell’elenco delle varie ISTRUZIONI USURA che si sono succedute nel tempo perché sussiste comunque l’art. 644, comma 4, c.p. che stabilisce che“per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle COMMISSIONI, REMUNERAZIONI a qualsiasi titolo e delle SPESE, escluse quelle per IMPOSTE e TASSE, collegate alla erogazione del credito.

Conseguentemente, si possono fare le seguenti considerazioni:

  1. Per la Banca d’Italia il TEG FINANZIAMENTO deve essere determinato solo “all’atto della stipula” per il “totale del finanziamento accordato salvo il caso che nell’atto finale di determinazione del piano di ammortamento, di frazionamento e svincolo ipotecario VENGONO MODIFICATE “le condizioni economiche … (…) … previste nel contratto iniziale. In questo caso, la Banca d’Italia prevede una nuova segnalazione e, quindi, deve essere calcolato un nuovo TEG FINANZIAMENTO.
  2. Seguendo i principi di diritto della sentenza della Corte di Cassazione Penale del 23/11/2011 n. 46669, se l’interprete confronta il TEG FINANZIAMENTO di un mutuo a SAL con il TSU della “CATEGORIA 7” dei “mutui con garanzia reale”, la CONSUMAZIONE del delitto di USURA nella forma “PRESUNTA” ex art. 644, comma 3, primo periodo, c.p. o nella forma in “CONCRETO” ex art. 644, comma 3, secondo periodo, c.p. si concretizza sotto il profilo dell’elemento oggettivo ma non dell’elemento soggettivo.

Secondo la CASSAZIONE, SENTENZA DEL 06-09-2019 N. 22380 i mutui edilizi a Stato Avanzamento Lavori vanno ricondotti nella categoria dei tassi soglia (disciplinati dai decreti ministeriali) dei “mutui con garanzia reale” e non nella diversa categoria degli “altri finanziamenti” perché l’interprete “in caso di dubbio circa la riconducibilità dell’operazione all’una o all’altra delle categorie, identificate con decreto ministeriale, cui si riferisce la rilevazione dei tassi globali medi” deve procedere “a individuare i profili di omogeneità che l’operazione stessa presenti rispetto alle diverse tipologie ivi contemplate, attribuendo rilievo, a tal fine, ai richiamati parametri normativi individuati dalla L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 2, (natura, oggetto, importo, durata, rischi e garanzie) e apprezzando, in particolare, quelli, tra essi, che, sul piano logico, meglio giustifichino l’inclusione del finanziamento preso in esame in questa o in quella classe di operazioni”.

Più precisamente, la Corte utilizza i due parametri RISCHI e GARANZIE PRESTATE individuati dall’art. 2comma 1, della Legge n. 108/1996 per dichiarare l’omogeneità tra i contratti di “mutuo” e i contratti di “finanziamento a stato di avanzamento dei lavori”.

La giurisprudenza di merito si è espressa in maniera contrastante.

TRIBUNALE CIVILE DI BARI, ORDINANZA DEL 27-08-2019

(a favore della CATEGORIA 7)

L’ordinanza del Tribunale di Bari stabilisce che, ai fini della legge anti-usura, i mutui edilizi a Stato Avanzamento Lavori vanno ricondotti nella categoria dei tassi soglia (disciplinati dai decreti ministeriali) dei “mutui con garanzia reale” e non nella diversa categoria degli “altri finanziamenti”.

Si legge nell’ordinanza che “stando alla ricostruzione contabile di parte reclamante illustrata nell’elaborato tecnico del 17/12/2018, non specificamente smentita da un’avversa ricostruzione contabile né assertiva della parte reclamata, il tasso soglia vigente al 4^ trimestre del 2007 riferito ai “mutui con garanzia reale a tasso fisso” ammonterebbe al 9,090%, a differenza del tasso soglia operativo alla data del 20/4/2011 pari al 7,020%, in entrambi i casi, a ben vedere, inferiore rispetto al tasso contrattuale, tenuto conto della percentuale stabilita per gli interessi corrispettivi, della maggiorazione per quelli di mora, nonché degli oneri accessori sopra indicati”.

TRIBUNALE PENALE DI COSENZA, SEZ. GIP-GUP, ORDINANZA DEL 21-12-2018, Dott. Francesco Luigi Branda.

(A FAVORE DELLA CATEGORIA 7)

Il GIP di Cosenza nell’ordinanza ex art. 409, comma 4, c.p.p. ha affermato che “Per stabilire a quale dei due orientamenti è preferibile aderire occorre tenere conto delle peculiarità del contratto sottoposto ad esame, come è d’uopo in ogni attività di qualificazione del fatto. Si tratta di un mutuo edilizio stipulato il 1 dicembre 2010, con erogazioni frazionate al tasso del 5,46% annuo, da restituirsi in trenta anni con rate comprensive di capitale ed interessi, garantito da ipoteca su quoziente di terreno edificabile di mq. 1.500.

NON si attanaglia al caso concreto l’argomentazione che fa leva sul maggior rischio che il tipo di finanziamento concesso comporterebbe rispetto ad un mutuo ordinario. Evidente il peso della garanzia ipotecaria nel rendere meno rischioso il finanziamento e quindi nel giustificare un tasso di interesse più contenuto. E si tratta di una iscrizione ipotecaria rilevante anche con riferimento alla prima erogazione, la quale non è affatto concessa senza alcuna effettiva garanzia patrimoniale, essendo stato ipotecato il terreno edificabile, stimato ad un valore congruo rispetto al primo finanziamento erogato. Per le successive erogazioni, è stato efficacemente affermato che il versamento avviene dopo la constatazione dello stato avanzamento dei lavori.

Non è neppure pertinente il richiamo alle citate istruzioni della Banca d’Italia di agosto 2009 poiché, ad una più attenta lettura, si evidenzia che nella categoria “altri finanziamenti” sono collocati i mutui che prevedono l’erogazione a stato di avanzamento lavori senza specificazione dell’ulteriore connotato, che qui ricorre, costituito dalla effettiva garanzia ipotecaria. L’allineamento ai mutui chirografari, contenuto nella definizione della stessa categoria “10”, lascia intendere che siano stati considerati come “altri finanziamenti” i mutui a SAL non adeguatamente garantiti da ipoteca su beni già esistenti, il cui valore è in grado di supportare la prima erogazione. Ed invece, nelle stesse istruzioni, la definizione di mutui collocati nella categoria “7” delinea caratteristiche perfettamente speculari al contratto oggetto di lite, costituite dalla durata ultraquinquennale, dalla effettiva garanzia ipotecaria e dalla previsione di un rimborso attraverso il pagamento di rate comprensive di capitale ed interessi.

In sintesi, gli argomenti che militano a favore della qualificazione secondo la categoria dei mutui ipotecari appaiono insuperabili. Come già sottolineato, ad una più attenta lettura delle Istruzioni della Banca d’Italia, il mutuo a stato avanzamento lavori, se garantito da ipoteca su beni già esistenti con valore proporzionato alla prima erogazione, ha tutti i requisiti della categoria “7”.

Non si ravvisa un maggior rischio che giustifichi il più alto tasso normalmente praticato per gli “altri finanziamenti. Ed infine, a sostegno di questa opzione interpretativa, appare sintomatico il fatto che in questo caso le parti abbiano concordato un tasso di interesse annuo (5,46%) prossimo alla soglia dei “mutui ipotecari” e parecchio distante da quello della categoria “altri finanziamenti”. A ciò consegue che debba farsi conto sul parametro dei “mutui ipotecari a tasso variabile” (categoria 7), e non su quello di “altri finanziamenti” (categoria 10) a cui ha ritenuto di adeguarsi il consulente del Pubblico Ministero”.

TRIBUNALE DI CAGLIARI, SENTENZA DEL 24-04-2018 n. 1350

(A FAVORE DELLA CATEGORIA 10)

Si legge nell’ordinanza del 21-12-2018 del TRIBUNALE PENALE DI COSENZA, SEZ. GIP-GUP, Dott. Francesco Luigi Branda che “coloro che sostengono la qualificazione di “altri finanziamenti” sostengono che il maggior tasso sarebbe giustificato da un rischio più elevato rappresentato dal fatto che la prima erogazione avviene quando l’opera non è ancora iniziata. Hanno condiviso questo orientamento il Tribunale di Cagliari con la sentenza del 24 aprile 2018, n. 1350 richiamata dal difensore degli indagati, ed il Collegio dell’Arbitro Bancario e Finanziario di Napoli – Decisione n. 4456 del 03 giugno 2015.

Il Tribunale di Cagliari ha sottolineato che il mutuo a SAL, ancorché ipotecario, ha natura di CONTRATTO ATIPICO poiché ha natura giuridica di negozio ad effetti obbligatori, nel quale la consegna della somma non è elemento costitutivo ma oggetto di obbligazione, differenziandosi perciò dal MUTUO disciplinato dagli articoli 1813 e seguenti del codice civile, tipico CONTRATTO REALE che si perfeziona con la datio rei; e da ciò ha tratto la conseguenza che l’individuazione del tasso medio di riferimento si debba tenere conto della categoria “10 – altri finanziamenti” in cui sarebbero compresi i contratti di finanziamento atipici. … (…) … A sostegno della tesi sono altresì richiamate le Istruzioni della Banca d’italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi che, apparentemente, riconducono indistintamente i mutui a SAL nella categoria “altri finanziamenti”.

ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO (ABF) DI NAPOLI, DECISIONE DEL 03-06-2015 n. 4456

(A FAVORE DELLA CATEGORIA 10)

Si legge nell’ordinanza del 21-12-2018 del TRIBUNALE PENALE DI COSENZA, SEZ. GIP-GUP, Dott. Francesco Luigi Branda che “coloro che sostengono la qualificazione di “altri finanziamenti” sostengono che il maggior tasso sarebbe giustificato da un rischio più elevato rappresentato dal fatto che la prima erogazione avviene quando l’opera non è ancora iniziata. Hanno condiviso questo orientamento il Tribunale di Cagliari con la sentenza del 24 aprile 2018, n. 1350 richiamata dal difensore degli indagati, ed il Collegio dell’Arbitro Bancario e Finanziario di Napoli – Decisione n. 4456 del 03 giugno 2015.

… (…) … Il Collegio arbitrale di Napoli ha sinteticamente affermato che il mutuo a SAL, anche se garantito da ipoteca, viene GENERALMENTE stipulato ad un tasso più ALTO per compensare il rischio della insolvenza anteriore alla ultimazione delle opere poste a garanzia e quindi alla loro effettiva valorizzazione; ha perciò concluso per la congruità dell’inserimento nella decima categoria “altri finanziamenti”. A sostegno della tesi sono altresì richiamate le Istruzioni della Banca d’italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi che, apparentemente, riconducono indistintamente i mutui a SAL nella categoria “altri finanziamenti”.

In realtà nella decisione ABF si usa il termine SEMPRE (e questo non è vero nella pratica commerciale) e non l’avverbio GENERALMENTE usato dal GIP. Si legge, infatti, che “Nel caso di specie, tuttavia, il mutuo concesso si caratterizzava per il fatto che la sua erogazione doveva avvenire per stato di avanzamento lavori; si trattava, cioè, di un’operazione di finanziamento la quale, com’è noto, anche quando è garantita da ipoteca sull’immobile oggetto delle opere finanziate, viene SEMPRE stipulata a un tasso più ALTO rispetto ad un normale mutuo ipotecario, in quanto tale maggiore interesse serve a compensare il rischio che assume l’intermediario per il caso che l’insolvenza intervenga prima dell’ultimazione dei lavori, e prima quindi che l’immobile ipotecato assuma un valore apprezzabile per il creditore”.