Si legge nelle motivazioni della sentenza che “Muovendo dal presupposto che il contratto di mutuo può avere come unica causa la “erogazione di liquidità”, deducono che erroneamente la Corte d’appello ha ritenuto valido un contratto di mutuo che, essendo servito ad assolvere una funzione di garanzia, doveva ritenersi nullo.

2.1. Il motivo è infondato.

Il mutuo stipulato per ripianare un debito pregresso del mutuatario verso il mutuante non è nullo. Esso infatti non è contrario né a norme di legge (vanamente se ne cercherebbero in tal senso, a meno di assai fantasiose interpretazioni), né all’ordine pubblico, posto che il pagare i propri debiti è – esso sì – principio di ordine pubblico.

Non può escludersi in astratto che la concessione d’un mutuo c.d. “solutorio” possa nel singolo caso celare un atto in frode dei creditori o un mezzo anomalo di pagamento: ma in tali casi l’atto sarà nullo o revocabile per questa ragione, e non perché sia stato concesso allo scopo di saldare un debito pregresso. E nel presente giudizio gli opponenti non hanno mai fatto questione né di revocatoria, né di ammissione ad un passivo fallimentare.

Del resto, che mutui e finanziamenti persino agevolati od erogati dallo Stato possano essere utilizzati per estinguere debiti pregressi, anche verso lo Stato stesso, è previsto in alcuni casi dalla legge (L. 8 agosto 1977, n. 546, art. 2; D.L. 18 novembre 1966, n. 976, art. 43 (convertito dalla L. 23 dicembre 1966, n. 1142); R.D.L. 15 aprile 1926, n. 765, art. 16), sicché appare arduo predicare la nullità d’una operazione consentita dalla legge.

2.2. Questi princìpi sono pacifici e risalenti nella giurisprudenza di questa Corte. Pacifico è, in particolare, che:

-) il mutuo solutorio non è nullo, perché “il ripianamento della passività costituisce in definitiva una possibile modalità di impiego dell’importo mutuato” (Sez. 3 – , Ordinanza n. 37654 del 30/11/2021, Rv. 663324 – 01);

-) deve ritenersi “superato il precedente indirizzo” secondo cui il mutuo solutorio è un contratto simulato oppure illecito; “il ricorso al credito come mezzo di ristrutturazione del debito è previsto dalla stessa normativa vigente, che a mezzo degli artt. 182-bis e 182-quater della legge fall.” (Sez. 1 – , Ordinanza n. 4694 del 22/02/2021, Rv. 660570 – 01);

-) il negozio lesivo dei diritti o delle aspettative dei creditori non può considerarsi di per sé illecito dal momento che, a tutela di chi risulti danneggiato da tale atto negoziale, l’ordinamento appresta rimedi speciali e la sanzione dell’inefficacia (cfr. Cass., Sez. III, 31/10/2014, n. 23158; Cass., Sez. II, 11/10/2013, n. 23158; Cass., Sez. I, 4/10/2010, n. 20576);

-) la violazione di una norma imperativa non dà luogo necessariamente alla nullità del contratto (Sez. 1 – , Ordinanza n. 4694 del 22/02/2021, Rv. 660570 – 01);

-) il perfezionamento del contratto di mutuo, con la consequenziale nascita dell’obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità del mutuatario medesimo, non rilevando, a detto fine, che il contratto abbia le caratteristiche del MUTUO CD. DI SCOPO (si rinvia all’articolo CASSAZIONE CIVILE, SENTENZA DEL 14-04-2021 N. 9838), nel quale sia previsto l’obbligo di utilizzare quella somma ad estinzione di altra posizione debitoria verso il mutuante. (Sez. 1, Sentenza n. 1945 del 08/03/1999, Rv. 523924 – 01).

2.3. Negli ultimi anni, in verità, è affiorata nella giurisprudenza di questa Corte l’isolata opinione secondo cui, quando l’intero mutuo sia destinato a ripianare un debito pregresso, tale operazione andrebbe qualificata non come un contratto autonomo, ma come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente, o pactum de non petendo che dir si voglia (così Sez. 1 – , Ordinanza n. 20896 del 05/08/2019, Rv. 655022 – 01 e Sez. 1 – , Sentenza n. 1517 del 25/01/2021, Rv. 660370 – 01, ambedue dovute al medesimo estensore): con la conseguenza – comunque non invocata dai ricorrenti nel presente giudizio – che il titolo esecutivo rappresentato dal mutuo solutorio in realtà non sarebbe tale, poiché il credito scaturirebbe dal contratto pregresso, non dal mutuo stipulato per estinguerlo (che, come detto, costituirebbe una pura dilazione di pagamento.

2.4. Per quanto la suddetta questione non venga strettamente in rilievo nel presente giudizio, reputa doveroso il Collegio prendere le distanze da tale orientamento.

Esso infatti si fonda su un (unico) assunto così riassumibile: il mutuo solutorio costituisce un pactum de non petendo perché in esso “non vi è spostamento di denaro” dal patrimonio del mutuante a quello del mutuatario.

Affermazione, questa, non sostenibile per molte ragioni, tanto evidenti quanto inoppugnabili.

2.5. In primo luogo, è principio ricevuto nella giurisprudenza di questa Corte che nel contratto di mutuo la datio rei deve essere giuridica e non fisica, con la conseguenza che anche l’accredito in conto corrente basta a tal fine (ex permultis, Sez. 3 – , Ordinanza n. 37654 del 30/11/2021, Rv. 663324 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 1945 del 08/03/1999, Rv. 523924 – 01).

2.6. In secondo luogo, il “patrimonio” di ogni persona si compone di beni materiali, beni immateriali e crediti. E chi usa il denaro ricevuto a mutuo per estinguere un debito verso il mutuante purga il proprio patrimonio d’una posta negativa: dunque la consistenza del patrimonio del mutuatario cambia, e se cambia è arduo sostenere che non vi è stato “spostamento di denaro”.

2.7. In terzo luogo, il pagamento di una somma di euro 285.000 euro (tale era l’importo del mutuo erogato a Gi.Ev.) non può oggi, e non poteva all’epoca in cui venne erogato (31.1.2008), avvenire in contanti, ma solo per accredito in conto corrente (D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231, art. 49, comma 1 che all’epoca fissava in Euro 5.000 il tetto dei pagamenti consentiti in contante). Negare, quindi, che si sia al cospetto d’un mutuo quando l’accredito al mutuante avvenga in via contabile significa sostenere un’interpretazione contrastante con le norme sull’uso del contante.

2.8. In quarto luogo, sostenere che il mutuo solutorio esuli dalla “natura tipologica” del contratto di mutuo perché si ridurrebbe ad una “partita contabile” è affermazione che prova troppo: in epoca di moneta elettronica, infatti, qualsiasi solutio si riduce ad una “partita contabile”. Anche il pagamento eseguito con carta di credito, carta di debito, carta revolving o PayPal, a ben riflettere, altro non è che una “annotazione” contabile o una delegatio solvendi, “attesa la progressiva dematerializzazione dei valori mobiliari e la loro sostituzione con annotazioni contabili e tenuto altresì conto che sia la normativa antiriciclaggio che le misure normative tese a limitare l’uso di contante nelle transazioni commerciali hanno accentuato l’utilizzo di strumenti alternativi ad trasferimento di danaro” (sono parole di Sez. 1, Sentenza n. 38331 del 3.12.2021).

2.9. In quinto luogo, la tesi del pactum de non petendo svela la sua fragilità quando il credito estinto e il mutuo concesso per estinguerlo fossero soggetti a regole diverse quanto a interessi, accessori e garanzie (anche personali).

2.10. Da ultimo, ma è quel che più rileva, la tesi del pactum non petendo mortifica la libertà negoziale delle parti, negando loro la facoltà di stipulare accordi di ristrutturazione atipici. La novazione oggettiva o la dilazione del pagamento, infatti, sono istituti previsti dall’ordinamento cui le parti potrebbero tranquillamente ricorrere. Se non lo fanno, e preferiscono ricorrere ad un mutuo solutorio, tale scelta costituisce un esercizio di libertà negoziale da tutelare, non un atto da sopprimere sol perché non gradito alle personali convinzioni giuridiche o, peggio, sociologiche o addirittura politiche dell’interprete.

Dinanzi ad un mutuo solutorio, in conclusione, il mutuatario resta libero di invocare un vizio del consenso, un approfittamento dello stato di bisogno o un accordo simulatorio: ma se non vi riesce, ebbene ch’egli si rassegni al principio pacta sunt servanda.”