CORTE D’APPELLO DI MILANO, SENTENZA DEL 20-09-2021 N. 2783

Truffa Contrattuale

Nel rinviare all’articolo COMMISSIONE ANTITRUST EUROPEA – DIREZIONE GENERALE DELLA CONCORRENZA – DECISIONE C(2013) 8512\1 DEL 04-12-2013 NEL CASO AT39914, all’articolo TRIBUNALE DI CHIETI, SENTENZA DEL 04-09-2019 N. 565, all’articolo TRIBUNALE DI CHIETI, SENTENZA DEL 24-03-2020 N. 216, all’articolo TRIBUNALE DI ANCONA, SENTENZA DEL 18-08-2020 N. 1056, all’articolo CASSAZIONE CIVILE SEZIONI UNITE, SENTENZA DEL 30-12-2021 N. 41994 e all’articolo IL MECCANISMO SECONDARIO DI ANATOCISMO NEI FINANZIAMENTI RATEALI DELL’EURIBOR NEL PERIODO SETTEMBRE 2005 – MAGGIO 2008, la Corte d’Appello di Milano con la sentenza del 20/09/2021 n. 2783 ha stabilito che gli effetti dell’intesa illecita tra alcuni istituti bancari, al fine di condizionare la determinazione dell’Euribor sul mercato dei prodotti finanziari derivati, anche ipotizzando che si siano riflessi in altri settori del credito che adottano l’Euribor quale parametro di riferimento allo scopo di determinare il tasso di interessi sui finanziamenti erogati, NON comportano la NULLITÀ della clausola che fissa il tasso di interesse per relationem.

Infatti, secondo la Corte d’Appello di Milano, in tale ipotesi la pratica anticoncorrenziale ha inciso non sull’adozione di clausole standard nei contratti di finanziamento, passibili dì nullità in quanto direttamente frutto di pratiche contrarie alla normativa antitrust, bensì sulla determinazione dell’entità del corrispettivo dovuto sul finanziamento concesso e lo strumento di tutela per il danneggiato, che alleghi e provi il pregiudizio per avere versato un sovraprezzo rispetto a quello che avrebbe versato in assenza di manipolazione del parametro incidente sulla determinazione del prezzo, è quello RISARCITORIO.

In altre parole, per la Corte d’Appello di Milano, un conto è l’intesa illecita, mediante la quale si determina l’inserimento nei contratti di clausole che sono direttamente il frutto di pratiche concorrenziali, come la fideiussione omnibus rilasciata sulla base dello schema ABI, altro conto è la pratica illecita che incida sul prezzo del bene o servizio, modificando il libero gioco della concorrenza, così da determinare un incremento del prezzo del bene o servizio medesimo; nel primo caso, la rimozione degli effetti dell’illecito anticoncorrenziale si ottiene eliminando le clausole che sono state frutto dell’intesa restrittiva mediante comminatoria di INVALIDITÀ PARZIALE, nell’altro caso, si deve RISARCIRE la parte contraente del danno subito relativamente al maggior costo dei beni o servizi ricevuti.

In sostanza, per la Corte d’Appello di Milano l’intesa illecita va distinta dagli effetti prodotti dall’intesa vietata, i quali andranno sterilizzati con rimedi appropriati a seconda della natura degli stessi; così, se la intesa ha determinato incremento del prezzo del bene o del servizio, il rimedio sarà quello risarcitorio, in misura pari all’ entità di tale incremento; se invece l’effetto prodotto dall’intesa è stato quello di inserire clausole standard in una serie indefinita di contratti, tali clausole potranno essere ritenute inefficaci in quanto frutto di intesa anticoncorrenziale.

Ovviamente, come evidenziato nell’articolo IL MECCANISMO SECONDARIO DI ANATOCISMO NEI FINANZIAMENTI RATEALI DELL’EURIBOR NEL PERIODO SETTEMBRE 2005 – MAGGIO 2008, un RISARCIMENTO “INDIRETTO” possibile è quello ex art. 1374 c.c.. Infatti, la sentenza della Cassazione Civile Sezioni Unite del 13/09/2005 n. 18128, alla luce di una rilettura degli istituti codistici in senso conformativo ai precetti superiori della Carta Costituzionale, ha ammesso una potestà di controllo e d’intervento del giudice all’interno della convenzione attraverso il combinato disposto dell’art. 2 della Costituzione, che sancisce il DOVERE DI SOLIDARIETÀ NEI RAPPORTI INTERSOGGETTIVI, e le norme codicistiche che impongono il comportamento contrattuale secondo BUONA FEDE (artt. 1175, 1337, 1366, 1375 c.c.). Per conseguenza, i principi generali dell’ordinamento giuridico di RAGIONEVOLEZZA e di PROPORZIONALITÀ penetrano nel sistema pattizio attraverso l’EQUITÀ ex art 1374 c.c. nel suo ruolo integrativo rispetto all’autonomia privata: qualsiasi pregiudizio, anche di carattere patrimoniale, deve essere valutato in quest’ottica costituzionalmente orientata. Inoltre, il comma 2, lettera e) dell’art. 2 del Codice del Consumo (CdC) rubricato “Diritto dei Consumatori” certifica la rilevanza dell’EQUITÀ sia nella fase genetica del contratto che nella fase della sua esecuzione: si legge che “2. Ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti: … (…) … e) alla correttezza, alla trasparenza ed all’EQUITÀ nei rapporti contrattuali; … (…) …”.

In sintesi, nel Comunicato Stampa del 04/12/2013 rubricato “Antitrust: la Commissione Europea infligge a banche euro 1,71 miliardi per la partecipazione a cartelli nel settore dei derivati sui tassi di interesse” si legge che il cartello in DERIVATI SU TASSI DI INTERESSE EURO (EIRD) posto in essere da Barclays, Deutsche Bank, RBS e Société Générale ha operato nel periodo tra settembre 2005 e maggio 2008 e che, nel contesto della stessa indagine, sono ancora aperti procedimenti sanzionatori contro il Crédit Agricole, HSBC e JP Morgan. Si evidenzia, inoltre, che il cartello aveva lo scopo di distorcere il normale corso delle componenti di prezzo di questi derivati e, per questo, i traders delle banche coinvolte “hanno discusso tra loro sui calcoli effettuati dalla propria banca per determinare il tasso EURIBOR così come delle loro strategie di trading e di prezzo”. Grazie agli orientamenti della Commissione del 2006 sulle ammende, le multe inflitte per il cartello EIRD sono state di 465.861.000,00 euro per Deutsche Bank, di 445.884.000,00 euro per Société Générale, di 131.004.000,00 euro per RBS e di zero euro per Barclays che ha ricevuto l’immunità totale come premio per aver rilevato l’esistenza del cartello e, quindi, ha così evitato una multa di circa 690 milioni di euro per la sua partecipazione all’infrazione.

Nulla si legge nel Comunicato Stampa circa gli effetti reali sui valori dell’EURIBOR di questa manipolazione al rialzo delle banche coinvolte. Conseguentemente, se ex art. 1349 c.c. la manifesta INIQUITÀ dei valori del tasso medio interbancario nel periodo del cartello è inequivocabile perché l’aggiotaggio al rialzo è stato sanzionato con delle multe salatissime, con queste limitate informazioni sussiste la necessità di individuare il valore di un determinato parametro di uno specifico soggetto terzo da aggiungere al valore dello SPREAD per precisare il TASSO ANNUO da utilizzare con il lecito PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME SEMPLICE per calcolare il valore della rata . Infatti, dato che i valori delle quotazioni giornaliere dell’EURIBOR BASE 360 sulle diverse durate del periodo tra settembre 2005 e maggio 2008 non possono essere utilizzate perché manipolate, vi è l’esigenza di individuare ex art. 1374 c.c. un parametro equo in sostituzione di quello che gli intermediari hanno utilizzato con l’illecito PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME COMPOSTO generando l’incasso di ulteriori INTERESSI CORRISPETTIVI truffaldini.

Per trovare un parametro sostitutivo equo occorre considerare sia che i valori giornalieri dell’EURIBOR BASE 360 sono i tassi medi prevalenti sul mercato interbancario europeo delle riserve delle banche negoziate con maturità da una settimana a 12 mesi sia che la Banca Centrale Europea (BCE) influenza con la propria politica monetaria questi specifici tassi. Infatti, la BCE interviene sul mercato della liquidità sia attraverso le cosiddette operazioni di mercato aperto sia con la definizione di alcuni tassi di riferimento che la stessa Banca Centrale Europea applica ad alcune specifiche operazioni in cui ha come controparte le banche, cioè le STANDING FACILITIES.

Il primo tasso ufficiale di riferimento è il Deposit Facility (DF) o tasso di deposito overnight. Esso si applica ai depositi delle banche di riserve (non obbligatorie) presso la Banca Centrale, cioè si usa per depositi overnight degli eccessi di liquidità giornaliera. Queste operazioni sono attivabili su iniziativa degli intermediari. Il secondo tasso ufficiale di riferimento è il Marginal Lending Facility (MLF) o tasso di finanziamento marginale overnight. Esso si applica ai prestiti overnight della BCE, operazioni attivabili su iniziativa degli intermediari a fronte di idonee garanzie sotto forma di titoli quando gli stessi sono in deficit di liquidità giornaliera. Questi due tassi delle STANDING FACILITIES, in condizioni normali, costituiscono i limiti massimo e minimo (c.d. corridoio) per il tasso di interesse overnight: quest’ultimo costituisce il principale strumento per il controllo della liquidità monetaria dell’area dell’euro. Il tasso interbancario necessariamente oscilla entro questo corridoio poiché, nel caso in cui il Deposit Facility (DF) fosse superiore all’interbancario nessuna banca avrebbe convenienza ad offrire le proprie riserve in eccedenza sul mercato, mentre nel caso i cui il Marginal Lending Facility (MLF) fosse inferiore all’interbancario, nessuna banca avrebbe interesse a prendere a prestito riserve sul mercato e si rivolgerebbe immediatamente alla BCE. Infine, la Banca Centrale Europea determina il Main Refinancing Operations (MRO) o tasso di rifinanziamento principale. Esso si applica alle operazioni di rifinanziamento principale, cioè a quelle operazioni di mercato aperto che si configurano mediante uno scambio “pronti contro termine” attraverso le quali le banche ottengono la liquidità dalla BCE con frequenza settimanale e scadenza normalmente a una settimana. Il suo valore segnala al mercato l’orientamento di politica monetaria in quanto indica le condizioni alle quali l’Istituto Centrale è disposto a effettuare transazioni con il mercato. Infatti, questo indice costituisce un importante segnale relativo al tasso desiderato dalla BCE per la gestione dell’offerta di riserve ed è manovrato dalla Banca Centrale allo scopo di evitare eccessivi scostamenti del tasso interbancario overnight dal tasso di rifinanziamento principale. In altre parole, la BCE influenza il tasso interbancario overnight e le aspettative su di esso attraverso il tasso di rifinanziamento principale.

Alla luce di queste considerazioni, il parametro equo ex artt. 1349 e 1374 c.c. da utilizzare in sostituzione dei valori delle quotazioni giornaliere dell’EURIBOR BASE 360 sulle diverse durate per il periodo tra settembre 2005 e maggio 2008 è il Main Refinancing Operations (MRO). Questo tasso deve essere usato sia nel caso che l’MRO sia evidenziato espressamente nel contratto come alternativa al valore dell’EURIBOR se quest’ultimo per qualsiasi motivo non sia più quotato, sia nel caso che l’MRO non sia previsto espressamente nel regolamento contrattuale perché nello stesso non c’è nessuna alternativa, sia nel caso di sostituzione di un altro parametro collegato a questi dati manipolati.

L’equità del Main Refinancing Operations (MRO) è evidente perché è un tasso ufficiale della Banca Centrale Europea e, quindi, non manipolabile dalle banche, è strettamente collegato all’EURIBOR e spesso è utilizzato dagli intermediari come parametro principale da aggiungere al valore dello SPREAD per precisare il TASSO ANNUO come dà indicazioni espresse della Banca d’Italia nell’ottica della “Trasparenza & Correttezza” contrattuale negli anni 2008, 2009 e 2015[1].

Ovviamente, il tasso MRO in sostituzione deve essere utilizzato con il PRINCIPIO DI EQUITÀ del REGIME SEMPLICE con la ponderazione dei periodi rateali dell’ANNO CIVILE “CORRETTO” ex artt. 821, comma 3, e 1374 c.c. per calcolare il valore della rata nei finanziamenti a TASSO VARIABILE utilizzando il DEBITO RESIDUO equo della modalità del PDA LINEARE “NUOVO AD OGNI RATA”.


[1] La trasparenza del Main Refinancing Operations (MRO) è stata certificata dalle Disposizioni di Vigilanza del 30 dicembre 2008. Mutui ipotecari per l’acquisto dell’abitazione principale. Disposizioni di trasparenza ai sensi del d.l. n. 185/2008 pubblicate in G.U n. 14 del 19/01/2009 dove si legge: Secondo quanto previsto dall’articolo 2, comma 5 del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, recante “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale”, in corso di conversione (d’ora in avanti, il “decreto legge”), a partire dal 1° gennaio 2009, le banche che offrono mutui garantiti da ipoteca per l’acquisto dell’abitazione principale (d’ora in avanti, “mutui”) sono tenute ad assicurare alla clientela la possibilità di stipulare tali contratti a un tasso variabile indicizzato al tasso sulle operazioni di rifinanziamento principale della Banca Centrale Europea. Il tasso complessivo applicato in tali contratti deve essere in linea con quello praticato per le altre forme di indicizzazione offerte. Alla Banca d’Italia è affidato il compito di dettare disposizioni volte ad assicurare adeguata pubblicità e trasparenza all’offerta di tali contratti e alle relative condizioni. In relazione a ciò, le banche che offrono mutui sono tenute a predisporre, con riferimento al nuovo contratto indicato in premessa e a decorrere dal 1° gennaio 2009, la documentazione di trasparenza in conformità alle vigenti disposizioni in materia (Titolo VI del Testo unico bancario; sezione IV-bis del Titolo III, parte III del Codice del consumo; deliberazione del CICR 4 marzo 2003; Istruzioni di vigilanza per le banche, Titolo X, Capitolo 1)”. Non solo, la nota (1) nel paragrafo “3. Fogli informativi e Foglio comparativo dei mutui” sia del Provvedimento B.I. del 29 luglio 2009 in vigore dal 01/01/2010 al 30/09/2015 che del Provvedimento B.I. del 15 luglio 2015 in vigore dal 01/10/2015 al 31/10/2016 prevede che “Tra i mutui della specie si richiamano, in particolare, quelli a TASSO VARIABILE indicizzato al tasso sulle operazioni di rifinanziamento principale della Banca centrale europea, che gli intermediari sono tenuti a offrire alla clientela ai sensi del decreto legge n. 185/2008 convertito, con modificazioni, con legge n. 2/2009”;